Por: SINDIJUS-MS | 27/06/2013 | 11:13 AM

Mandado de Segurança - Adicional de Férias

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

 

 

SINDICATO DOS TRABALHADORES DO PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL – SINDIJUS/MS, inscrito no CNPJ sob nº 15.411.911/0001-89, pessoa jurídica de direito privado (entidade sindical de primeiro grau), com sede em Campo Grande – MS, na Rua 24 de Outubro nº. 514 Vila Glória, neste ato representado por seu Presidente Bel. CLODOIR FERNANDES VARGAS – ata de posse e atos constitutivos anexos e, por intermédio de seus advogados constituídos nos termos do mandato aqui incluso, vem impetrar

 

 

 

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO COM PEDIDO DE LIMINAR

 

 

contra ato coator do Excelentíssimo Senhor PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL (na condição de Presidente do Conselho Superior da Magistratura), encontrável na sede do Tribunal de Justiça Estadual e, como litisconsorte passivo necessário  o ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, na pessoa do ilustre Procurador Geral do Estado, podendo ser encontrado no Parque dos Poderes, em Campo Grande,  pelas razões adiante articuladas:

 

 

I – DA TEMPESTIVIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA

 

 

1.      A decisão aqui combatida foi remetida ao sindicato aqui impetrante, através de e-mail oriundo do Conselho Superior da Magistratura em data de 25 de abril de 2013, cujo recebimento foi confirmado pelo sindicato em data de 26 de abril de 2013 (e-mail aqui incluso), daí a tempestividade da impetração.

 

 

II – DOS FATOS

 

 

1.      O impetrante, na defesa do legitimo interesse de seus associados, apresentou em data de 03 de abril de 2013, pedido endereçado à autoridade coatora, em síntese, assim formulado, verbis:

 

 

“POSTO ISSO, o Sindicato aqui requerente requer de Vossa Excelência seja deferida a não incidência do imposto de renda retido na fonte sobre o Abono de Férias (1/3) para toda a categoria de servidores do Poder Judiciário, independentemente de filiação, bem como determinar a restituição do indébito ocorrido nos últimos 5 (cinco) anos, devidamente corrigido monetariamente e juros,a contar do vencimento de cada parcela, tudo por ser medida de inteira JUSTIÇA!!

 

 

2.      O pedido formulado à autoridade coatora foi autuado e registrado sob número 066.152.0032/2013 e identificado como natureza “PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS (cópia capa-a-capa, aqui inclusa).

 

 

III – DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL

 

 

 

3.      Certo ser da Justiça Estadual a competência para apreciação desta ação de segurança, porquanto a apreciação e negativa do pedido administrativo se deram por autoridade estadual, em razão do art. 157, inciso I, da Constituição Federal, conceder ao Estado todo o produto de arrecadação do imposto de renda incidente na fonte, notadamente considerando que a questão envolve interesse exclusivamente do ente estadual, conforme vem sendo decidido pelo TJ/MS (Apelação Cível 2009.013136-4, Rel. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo) e pelo STJ (“A Justiça comum estadual é competente para o processamento de feito em que servidor público estadual pleiteia a isenção ou a não incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte, pois compete aos Estados sua retenção, sendo os referidos entes os destinatários do tributo, de acordo com o art. 157, I, da Constituição Federal” (AgRg no Ag 937.798/RS- Rel. Ministro Castro Meira, 2ª T., Dje 02/09/2008).

 

 

IV – DO ATO COATOR

 

 

3.      A autoridade coatora indeferiu o pedido argumentando, em síntese, que:

 

 

“O mérito do pedido formulado pelo SINDIJUS/MS deve ser cindido em dois momentos, quais sejam: a) cabimento da cessação dos descontos de imposto de renda sobre o abono de férias devido aos servidores públicos do Poder Judiciário de Mato Grosso do Sul; b) caso devida, restituição dos valores descontados nos últimos 5 (cinco) anos, devidamente corrigidos e com incidência de juros moratórios. Por questão de prejudicialidade, a matéria será analisada na ordem acima estabelecida.

 

Como acima exposto, o primeiro ponto que deve ser analisado, diz respeito ao cabimento da cessação dos descontos referentes ao imposto de renda sobre o adicional de férias devido aos servidores públicos do Poder Judiciário de Mato Grosso do Sul.

 

Nesse item, como acima adiantado, entendo que o pleito não comporta deferimento.

 

Com efeito, a pretensão não encontra amparo legal, já que o art. 16 da Lei n. 7.713/88 não isenta de imposto de renda o adicional de férias gozadas, mas tão somente indenizadas.

 

 

Aliás, tanto inexiste autorização legal, que tramita no Senado Federal o projeto de lei nº 685/07, que dentre outras disposições, visa alterar a Lei nº 7.713/88, para o fim de incluir “a remuneração de férias, inclusive respectivo abono, de que trata o art. 7º, inciso XVII, da Constituição Federal”, no rol do art. 6º, que cuida das isenções aplicáveis ao imposto de renda.

A matéria também está sendo tratada no projeto de lei nº 2708/07 da Câmara dos Deputados, anexado à outros projetos de lei que tratam de assuntos semelhantes, para sem analisados conjuntamente.

 

 

Não se deve perder de vista que a Administração Pública deve pautar pela observância da estrita legalidade, de tal sorte que, a falta de amparo legal da pretensão posta na exordial culmina no indeferimento do pleito.

 

 

Explico. No exercício de sua função atípica administrativa, o Judiciário deve observância aos mesmos preceitos que regem a Administração Pública executiva.

 

De fato, dentre esses preceitos encontra-se o principio da estrita legalidade (art. 37, caput da CF/88), que estabelece que só é dado ao administrador pública fazer ou deixar de fazer algo em virtude de lei, sob pena de se desvirtuar ma coerência do ordenamento jurídico, calcada no sistema de pesos e contrapesos, constitucionalmente estabelecido.

 

Nesse sentido se manifesta autorizada doutrina, esclarecendo a necessária observância do principio da legalidade pelo administrador:

 

....

 

 

Desta feita, a inexistência de previsão legislativa impossibilita o acolhimento da pretensão exposta na exordial.

 

 

Sob outro enfoque, necessário esclarecer que o fato de já existirem decisões judiciais acolhendo pedidos semelhantes ao agora formulado, não obrigam a Administração, uma vez que não são dotadas de efeito vinculante.

 

Por tais razões, entendo que a pretensão principal deduzida na exordial deve ser indeferida e, por conseqüência, o pedido de restituição.

 

Diante do exposto, INDEFIRO o pedido de cessação da incidência de imposto de renda sobre o adicional de férias dos servidores públicos do Poder Judiciário de Mato Grosso do Sul. Por conseqüência, o indeferimento se estende à pretensão de restituição dos valores descontados nos últimos cinco anos.

 

Intimem-se. Após arquivem-se.

 

Campo Grande, 25 de abril de 2013-06-25

 

Des. Joenildo de Sousa Chaves

         Presidente”

 

 

V – DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO

 

 

4.      A Constituição Federal prevê expressamente o direito ao adicional de férias (inciso XVII, do artigo 7º).

 

5.      A referida verba possui natureza indenizatória, não se confundido com o caráter retributivo que caracteriza a remuneração, sempre ligada à idéia de contraprestação pecuniária pelo desempenho de cargo, emprego ou função pública.

 

6.      A reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores, aqui transcritas por amostragem, revelam a natureza indenizatória relativamente ao abono de férias, verbis:

 

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I – A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor. II – Agravo regimental improvido.” (STF, AI 712880 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 1ª T., Dje 19-06-2009);

“Esta Corte firmou entendimento segundo o qual é ilegítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias e horas extras, por se tratarem de verbas indenizatórias. Nesse sentido, o RE 345.458, 2ª T., Rel. Ellen Gracie, DJ 11.3.2005 e o RE-AgR 389.903, 1ª T., Rel. Eros Grau, DJ 5.5.2006, (STF, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 545.317-1/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

“TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO – INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDENCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECPAIS FEDERAIS – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – NATUREZA JURIDICA – NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO – ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDENCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO. 1. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais firmou entendimento, com base em precedentes do Pretório Excelso, de que não incide contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias. 2. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no Pretório Excelso de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém NATUREZA INDENIZATÓRIA e que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria. 4. Incidente de uniformização acolhido, para manter o entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, nos termos acima explicitados. (STJ, Petição 7.296, Rel. Min. ELIANA CALMON, jul. 28/10/2009, 1ª Seção, DJe 10/11/2009).

 

“INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDENCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. – TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – NATUREZA JURIDICA. 1- O terço constitucional de feiras tem natureza indenizatória e, portanto, não integra a base de incidência da contribuição previdenciária. 2. Precedente da Primeira Seção (Pet 7.296/PE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 28/10/2009, DJe 10/11/2009) 3. Incidente improvido (Petição 7.522-SE, Rel. Min. Hamilton Carvalhido).

 

7.      A doutrina pertinente confirma a tese do impetrante:

 

“Tendo natureza jurídica indenizatória, não se incorporam à remuneração, não repercutem nos cálculos dos benefícios previdenciários e não estão sujeitas ao imposto de renda” (Hely Lopes Meirelles, “Direito Administrativo Brasileiro”, 29ª Ed., Malheiros, 2004, p. 472).

 

1. Têm-se a Súmula STJ-386 que versa: “São isentas de imposto de renda as indenizações de férias proporcionais e o respectivo adicional”.

 

9.      Não se pode olvidar ainda de que a Lei Federal nº 8.852/94, em seu artigo 1º, inciso III, alínea “j”, excluiu o terço constitucional de férias do conceito de remuneração, a saber:

 

“Art. 1º - Para os efeitos desta Lei, a retribuição pecuniária devida na administração pública direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União compreende: (...) III – como remuneração, a soma dos vencimentos com os adicionais de caráter individual e demais vantagens, nestas compreendidas as relativas à natureza ou ao local de trabalho e a prevista no art. 62 da Lei nº 8.112, de 1990, ou outra paga sob o mesmo fundamento, sendo excluídas: (...) – “j” adicional de férias, até o limite de 1/3 (um terço) sobre a retribuição habitual”.

 

1. Recentemente o Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul concedeu segurança exatamente idêntico à Associação Sul-Mato-Grossense do Ministério Público, garantindo a cessação da incidência do imposto de renda sobre o adicional de férias dos membros do Ministério Público Estadual. A ementa está assim redigida verbis:

 

“EMENTA – MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO – PRELIMINAR – COMPETENCIA DA JUSTIÇA FEDERAL  - IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE – LEGIMITIDADE PASSIVA DO ESTADO DA FEDERAÇÃO – COMPETENCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL – AFASTADA – MÉRITO – ABONO DE FÉRIAS – NATUREZA INDENIZATÓRIA – NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA – ORDEM CONCEDIDA. É da Justiça Estadual a competência para decidir demandas propostas por servidores públicos estaduais questionando a incidência de imposto de renda sobre seus vencimentos. O adicional de 1/3 (um terço) de férias gozadas não deve sofrer incidência de imposto de renda, tendo em vista sua natureza indenizatória e também por não integrar o salário do empregado. (STF. AI-AgR 727958, DJ, 27/02/09)” ( TJ/MS – 4ª  Seção Cível, Mandado de Segurança Coletivo nº 0603555-49-2012-8-12-0000 – Rel. Des. Julio Roberto Siqueira Cardoso – Acórdão aqui incluso).

 

VI DA NECESSIDADE DA LIMINAR E DA IRREPARABILIDADE DO DANO

 

 

10.    Os requisitos para concessão da liminar consistem: o FUNDAMENTO RELEVANTE DO PEDIDO e o PERIGO DA DEMORA (artigo 7º, II, da Lei nº 1.533/51).

 

 

11.    Quanto ao primeiro, a FUNDAMENTO DA RELEVÂNCIA DO PEDIDO repousa no fato de o impetrante buscar a prestação jurisdicional para satisfação de um direito que lhe é assegurado pela legislação, bem como pela jurisprudência à exaustão demonstrada.

 

 

12.    Quanto ao perigo da demora resta patente uma vez que a negativa em deferir a cessação da incidência do imposto de renda sobre o 1/3 (um terço) constitucional de férias, tal incidência resulta no fato de que a referida verba deixa de não mais corresponder a efetivamente a 1/3 (um terço), sem contar ainda que o desconto, por outro lado, implica na diminuição do orçamento familiar dos servidores, sendo certo que o valor do desconto poderia ser utilizado para saldar outros compromissos, o que implica em se reconhecer dano irreparável.

 

 

13.    Quanto ao perigo da demora, oportuno a lição de CÁSSIO SCARPINELLA BUENO, que ensina: “irreparável é a lesão que inviabiliza o específico direito que está sendo postulado e não seu sucedâneo econômico, pois a possibilidade de reparação patrimonial existe sempre que se viole qualquer direito”. (In Liminar em Mandado de Segurança, São Paulo: Revista dos  Tribunais, 1997, p. 89)

 

 

DO PEDIDO

 

 

a) concessão liminar da segurança determinando as autoridades impetradas que se abstenham de efetuar o desconto de imposto de renda na fonte sobre 1/3 (um terço) de férias gozadas.

 

 

 

b)      Notificação da autoridade coatora e do litisconsorte necessário, nos endereços declinados no campo preambular, para que, no prazo legal, prestem as informações que tiver:

 

 

 

c)       Intimação do Representante da Procuradoria Geral de Justiça, para fins de vista e eventual manifestação;

 

 

d)      Concessão em definitivo da segurança ora requerida, para, proclamar a desvalia jurídica do ato coator indicado nesta inicial e assim fazendo estará assegurado o direito dos servidores do Poder Judiciário de Mato Grosso do Sul de usufruir do gozo de suas férias sem a incidência do imposto de renda, que até então, vem atingindo 1/3 (um terço) do abono.

 

e)       Dando-se à causa o valor de R$-1.000,00 ( hum mil reais).

 

 

                            Campo Grande., 10 de junho de 2.013.

 

 

JORGE BATISTA DA ROCHA      BRUNO BATISTA DA ROCHA

OAB/MS – 2.861                                      OAB/MS – 8.604

 

            RAFAEL BATISTA DA ROCHA

                OAB/MS- 14.269

 

 

TRÂMITE: De acordo com o jurídico do SINDIJUS-MS, o Mandado de Segurança já foi protocolizado e distribuído, estando com o desembargador Claudionor Miguel Abss Duarte.